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刘宗坤律师专栏

移民申请对非移民身份的影响

刘宗坤律师专栏:


              移民申请对非移民身份的影响

 有些非移民签证允许有移民倾向,比如H-1B、L、O、P等签证。有些则不允许有移民倾向,比如F和J。职是之故,处于H-1B、L、O、P身份的人提出移民申请,并不影响其合法的非移民身份。那么,F和J身份的人提出移民申请,会不会影响其身份呢?如果有影响,会有哪些影响呢?本文根据相关法律条文以及移民局的说法和做法来回答这个问题。

                         一、相关法律

 美国移民法明确规定,H-1B、L、O、P等签证不受移民申请影响。换言之,即使H-1B、L、O、P等签证的申请人已经提出移民申请,领事馆不能因为有移民倾向而拒绝他们的签证申请。已经处于H-1B、L、O、P身份的人,在提出移民申请后,不论移民申请是否被批准或拒绝,还是等待审理,均可以维持其合法的H-1B、L、O、P身份,而且在身份到期前还可以继续延期。另外,处于其他非移民身份的人,在其他条件符合的情况下,即使已经提出了移民申请,不论移民申请是否被批准或拒绝,还是等待审理,仍然可以将身份转换成H-1B、L、O、P。

 移民局在其规章中曾经把H-1B和L-1签证称为双重意向(“dual intent”)签证。所谓“双重意向”无非是指“非移民意向”和“移民意向”。尽管移民局没有明确将O和P归入“双重意向”
签证,但移民法对O和P不受移民申请影响有明文规定,其法律效力并不因移民局的疏漏而有所减损。

 与H-1B、L、O、P不同,移民法明确规定F和J签证不得有移民倾向。美国领事馆可以因签证申请人有移民倾向而拒绝其F或J签证申请。对此,无论领事馆、移民局,还是移民律师,都没有争议。不过,同样是F或J,如果这两种签证的持有人已经进入美国,有效地维持自己的F或J身份,并提出了移民申请,他们是否还能继续维持自己的F或J身份呢?换一个角度问,如果F和J身份的人提出移民申请,是否自己的F或J身份就自动终止了呢?这个问题不但在移民法中找不到明确的答案,而且移民局对此也没有前后一致的说法。不过,我们可以在移民上诉委员会(Board of Immigration Appeals,简称BIA)的判例中找到关键线索。

                           二、上诉案例

 移民申请对非移民身份的影响问题由来已久,可以追溯到BIA在1975判决的一个案例。本上诉案的事实大致如下:一位外国学生在美国提出移民申请,移民局认定其因移民倾向而自动终止了他的学生身份。因移民局的决定,这位外国学生在其移民申请被拒后,无法保持合法的学生身份,必须立即离境。

 BIA在判决中回顾了移民法在这一问题上的演进。1952年颁布的移民法明确规定,移民申请人一旦提出移民申请,其非移民身份立即终止。但是,1958年国会在修订移民法时,专门删除了这一条文。所以,现在的移民法中并没有条文规定,提出移民申请便自动终止申请人的非移民身份。由此,BIA断定,国会在立法时有意允许非移民身份的申请人,包括学生身份的申请人,在提出移民申请后仍然保持其非移民身份。据此,BIA推翻了移民局的决定,判定外国学生在提出移民申请后可以继续维持学生身份。按照移民法,BIA的判决对移民局具有约束力。

                         三、移民局的做法

 911之后,移民局为了加强对外国学生学者身份的监管,起用了SEVP系统。移民局的有关文件建议,外国学生和学者在递交I-485后继续遵守F-1或J-1的相关法律规定,以便I-485被拒后能维持合法的非移民身份。而且,移民局指示美国各学校,即使外国学生和学者提出的I-485申请被拒,也不能以此为由在SEVP系统终止其学生和学者的F或J身份。同时,移民局明确指示,如果外国学生或学者的I-485申请已经被批准,相关学校则必须在SEVP系统终止其F或J身份。

                         四、移民局的说法

 尽管移民局在实际操作中大多能够遵守BIA的判决,并在处理SEVP系统时默认了外国学生和学者在提出移民申请后仍然可以维持合法的F和J身份,移民局却对这一问题有着前后不一致的说法。

 比如,在2008年2月,移民局官员在一次与“美国移民律师协会”(AILA)的对谈中称,除了H-1B和L身份之外,申请人一旦递交了I-485申请,其非移民身份便自动终止。这一说法令笔者不禁瞠目,在移民律师界也引起不少波动。这种说法不但违背移民法中关于O和P签证不受移民申请影响的条文,无视BIA有关递交移民申请后仍然可维持学生身份的判例,而且也与移民局有关SEVP系统运作对各学校所作的指示相左。

 2008年5月,在笔者参加的AILA与TSC官员的对话中,这一问题被再度提出。经移民律师的一再质询,移民局官员收回了2008年2月的不当说法,转而表示:拥有合法非移民身份的I-485申请人,如果在I-485申请被拒时其非移民身份仍然有效,则可以继续维持其非移民身份,直到其非移民身份结束为止。虽然移民局的修正说法中没有专门讲F或J身份的问题,根据这一问题的语境、BIA的判例以及移民局此前有关SEVP系统的指示,我们有充分的理由相信,移民局的修正说法适用于F和J等不允许有移民倾向的非移民身份。

                          五、律师的建议

 从以上的分析中,我们可以基本上得出一个结论,即外国学生和学者在提出移民申请后,其F或J身份并不自动终止。即使其I-485申请被拒,如果在被拒时有合法的F或J身份,他们仍然可以维持自己的F或J身份。但是,这并不意味着F或J可以像H-1B、L、O、P等身份那样无所顾及地提出移民申请。我们建议,F和J身份在提出移民申请前至少要慎重考虑以下因素:

 首先,F-1身份的移民申请人是否需要OPT?上面的结论只是说,F身份在提出移民申请后仍然可以“维持”F身份。但是,移民局可以因移民倾向拒绝F-1提出的OPT申请。所以,如果F-1学生需要用OPT工作,则最好在OPT批准后再提出移民申请。

 其次,J-1身份的移民申请人是否需要延期?J-1身份在提出移民申请后,移民局可以因移民倾向拒绝其J-1的延期申请。所以,J-1身份在提出移民申请前,必须对回国两年豁免(waiver)、延期或转换成其他身份等问题计划周密。

 再次,F或J身份的移民申请人是否需要在申请期间离开美国?F或J身份在提出移民申请后,如果离开美国,则因移民倾向而无法再以F或J签证的身份回到美国。所以,如果F或J身份的移民申请人需要在申请期间离开美国,则最好等 回到美国后再提出移民申请,或先转成其他允许有移民倾向的身份(比如H、L、O等)后,再提出移民申请。

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